SUPUESTO: La sociedad demandada pretende la terminación del proceso alegando que ha satisfecho extraprocesalmente las pretensiones de la demandante, presenta la celebración de una junta posterior a la impugnada y la declara subsanadora de los defectos que padece la convocatoria y junta que se impugnan en la demanda.
Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, puesta de manifiesto en
Sentencias de 5 de diciembre de 2008, 21 de mayo, 18 de junio y 3 de diciembre
de 2010, entre otras. mantiene la tesis del Tribunal Supremo.
Entre otros argumentos, se
considera, en primer lugar, que la norma societaria (antes el artículo 115.3
LSA y ahora los artículos 204.1 y 207.2 LSC) es una norma especial aplicable a
los procesos de impugnación de acuerdos sociales "que prevalece, en el
aspecto concreto de que se trata, sobre la previsión general de la ley de
ritos". Por otro lado, en referencia a la exigencia de buena fe y
coherencia en el comportamiento de las partes, se dice que "lo que se
pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un
litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva,
cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como
límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las
partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la
deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de
la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto
antes el panorama social... si el
defecto existía al inicio del proceso la sociedad demandada debería haberlo
reconocido e interesar que se le permitiese su subsanación, si es que aspiraba
a ello; en cambio, si pensaba defender la validez de los acuerdos debería
hacerlo ateniéndose a las consecuencias procesales derivadas de la posible
pérdida del litigio". Finalmente, se concluye que la solución contraria
constituiría "una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones
legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos
sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros
impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación
de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar".
Según señala la doctrina, es cierto que la norma societaria tiene carácter
especial frente a la legislación procesal general. Pero no excluye su
aplicación. Ambas pueden ser compatibles. La norma societaria se refiere a un
supuesto muy concreto (posibilidad de eliminación de la causa de impugnación,
lo que no ocurrirá en todas las fórmulas de corrección a que se viene haciendo
referencia) y, para ese caso, permite que se inste al juez que otorgue a la
sociedad demandada un plazo de subsanación. No impide, sin embargo, que se
adopten decisiones fuera del proceso que, por su contenido, priven de interés
legítimo a las pretensiones de la demanda, con las consecuencias previstas en
los artículos 22 y 413 LEC. Se afirma que admitir esta posibilidad va en contra
de la seguridad jurídica, La utilización
fuera del proceso de alguna de las fórmulas posibles siempre debe tener como
límite el de la buena fe, lo que impedirá que se produzcan situaciones en
las que la sociedad, por ejemplo, fuerce deslealmente continuas demandas de
impugnación para después dejar sin efecto los acuerdos impugnados y
sustituirlos por otros que a su vez deban ser objeto de impugnación.
D. Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado AP Alicante Sección Octava. Especializada en materia mercantil y
Tribunal de Marca refiere: “La Ley de Sociedades de Capital contempla en dos
preceptos los casos de subsanación de acuerdos sociales –art 204-3 y 207-2.
Conforme al primero, no es posible la impugnación de un acuerdo que haya sido
dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Conforme al segundo de los
preceptos, producida la impugnación judicial, la subsanación sólo es posible en
el marco del proceso judicial. Por tanto, conforme a estos dos preceptos, es
factible evitar la impugnación judicial por subsanación previa a la demanda y
la regularización del acuerdo, una vez impugnado, durante el proceso. Dicho de
otro modo, iniciado un proceso judicial
impugnatorio de acuerdos sociales, la subsanación vía nuevo acuerdo social solo
es factible en el marco del proceso judicial lo que es acorde con el principio
de la perpetuatio iurisdictionis vinculado al más general de seguridad jurídica
–STS de 3 de octubre de 2008-. Nada dice la Ley, sin embargo, del caso que
constituye el objeto de la cuestión.
En efecto, lo que se plantea en el caso es
el efecto de un acuerdo adoptado por Junta General, acuerdo de ratificación de
otro previo objeto de impugnación judicial. Ello debería llevar a cuestionar
dos aspectos. Primero, el alcance de la subsanación de defectos, caso de ser
meramente formales los imputados al primero. Y, segundo, de ser idéntico al
primero, por ser los defectos de éste de naturaleza no formal sino sustantiva
al acuerdo, la eficacia de la anulación del primero respecto del segundo y, por
tanto, su carácter o no autónomo.
Pues bien, al respecto ha de señalarse con
carácter general, y como punto de partida, que la STS de 7 de julio de 1990
señalaba que la ratificación en una
Junta posterior no puede subsanar o convalidar las inexactitudes o
irregularidades cometidas en el anterior, tanto más cuando jurisprudencialmente
es mayoritaria la posición que reconoce solo eficacia ex nunc al acuerdo de
sustitución –STS 3 de octubre de 2008 y SAP La Coruña de 26 de noviembre de
1999, Barcelona, de 22 de octubre de 2008 y de Madrid de 3 de diciembre de
2010-, si bien hay matizaciones en atención a la mayor o menor coincidencia
entre acuerdos.
Dicho lo anterior, y contestando las dos
cuestiones formuladas en relación a la pregunta planteada, hemos de señalar que
a la hora de valorar el alcance subsanatorio del acuerdo respecto de los
defectos formales cometidos, en su caso, en el acuerdo ratificado, el efecto
reparador es en realidad inexistente respecto del ratificado ya que así
derivaría de la doctrina ya expuesta con carácter general y de la propia
legislación señalada y del hecho de que el
nuevo acuerdo nace de forma autónoma del primero o ratificado aun teniendo
idéntico objeto. Por tanto, el acuerdo de ratificación, en la hipótesis de
su validez, en absoluto afectaría, por su carencia de efecto subsanador o
retroactivo, del ratificado impugnado judicialmente. El nuevo acuerdo –y con ello se contesta la segunda cuestión de las
formuladas- sería simplemente muestra de la voluntad social plasmada en dicho
acuerdo con cumplimiento de las condiciones legales de validez pero, en
absoluto, vendría a sanar al acuerdo viciado. En este sentido se ha pronunciado
además, la Dirección General del Registro y del Notariado en Resoluciones de 1
de diciembre de 1994.
En conclusión, el acuerdo de ratificación de otro acuerdo impugnado
judicialmente no constituye una fórmula de subsanación o reparación de
irregularidad del anterior en el sentido de privar de eficacia a la impugnación. No subsana el acuerdo
sino que, podríamos decir, la voluntad social en la forma en que se expresa y
solo a partir del momento en que tal expresión es acorde con la ley.
Contemplamos en tal afirmación por tanto, el carácter ex nunc y no ex tunc del
acuerdo de ratificación, en modo tal que dicho acuerdo, aún en la hipótesis de
mera ratificación, sin contenido diverso al anterior, incluso por simple referencia
a aquél, constituye una decisión nueva, autónoma, independiente y separada que
produce sus efectos desde su adopción, careciendo de capacidad para remediar,
subsanar, corregir o enmendar los defectos del ratificado una vez el mismo es
impugnado judicialmente. Por tanto, tal acuerdo produce sus efectos desde su
adopción y resulta inocuo respecto del impugnado que ratifica.
